Este escritório atende há vinte anos trabalhadores da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, entre outros bancos e empresas públicas e sociedades de economia mista. Uma das questões mais debatidas em processos judiciais diz respeito ao direito de incorporação.
No caso específico da CAIXA, esta empresa criou, ao longo do tempo, inúmeros mecanismos a fim de burlar o direito assegurado pela Súmula 372. Esta súmula, em verdade, só fez delinear um direito que já tinha previsão constitucional: a irredutibilidade do salário, salvo disposto em convenção ou acordo coletivo (art. 7º, VI da CF).
Ora, sendo a gratificação de função salário, enquanto tal, não pode ser suprimida, salvo o apeamento por justo motivo. Note-se, ela tem finalidade evidentemente contraprestativa, pois não visa a compensar qualquer situação mais gravosa, como a exposição a agentes insalubres ou o exercício de horas extras. No caso destes adicionais, cessado o gravame que visam compensar, as parcelas de adicional de insalubridade e horas extras devem deixar de ser pagas.
No caso da incorporação, a finalidade é remunerar o exercício de função e a competência do funcionário. Pago o valor por mais de dez anos, não pode ele ser simplesmente desagregado do salário.
A CAIXA por muito tempo reconheceu esse direito em parte, pois criou, junto da gratificação principal de cargo, sucessivas rubricas complementares, como o CTVA, e, mais recentemente, APPA e PORTE. Em diversas decisões judiciais por todo o Brasil ficou demonstrado que estas rubricas, assim como a gratificação principal, se incorporam ao salário nas mesmas condições da gratificação principal.
Pois bem.
Com o advento da Lei n. 13.467/2017, com vigor a partir de 11 de novembro de 2017 muito se discutiu sobre sua incidência nos contratos de trabalho.
O fato é que, em primeiro plano, reputamos que a previsão do novo parágrafo segundo do artigo 468 da CLT que acaba com o direito de incorporação é inconstitucional.
De outro lado, ainda que ele vigore até que seja reconhecida sua inconstitucionalidade, ele não pode incidir sobre os contratos de trabalho iniciados antes de sua vigência, sobretudo nas seguintes hipóteses:
- O trabalhador já tenha desempenhado funções de confiança por mais de dez anos, quando entrou em pleno vigor a nova regra;
- Ainda que tenha desempenhado função por menos de dez anos, havia previsão contratual deste direito quando ingressou na empresa, isto porque alteração contratual pior não vigora automaticamente nos contratos de trabalho, salvo mútuo consentimento – artigo 468 da CLT e Súmula 51, I do TST.
Assim, nestas hipóteses o direito de incorporação de gratificação, seja da gratificação principal, seja das CTVA, APPA e PORTE, remanescem. Isto, mesmo porque, quem dita a natureza jurídica de determinada parcela, se gratificação de função ou não, não é o que diz o regulamento empresarial, mas o fato real verificado nos holerites dos empregados. No direito do trabalho, a realidade se sobrepõe a qualquer formalidade.